按照《工伤保险条例》规定，劳动者工伤致残应该与用人单位保留劳动关系，有用人单位安排适当的工作。难以安排工作的，用人单位每月支付伤残津贴。那么劳动者能不能以不能胜任单位安排的工作为由拒绝上班，一直要求单位支付伤残津贴呢？用人单位可不可以终止劳动关系呢？

【案情简介】

王国生于2012年3月到成都市xx工厂工作，2012年11月13日因工外出发生交通事故负伤，认定为工伤。后经成都市劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动能力障碍程度陆级，护理依赖程度为无护理依赖，停工留薪期12个月。

2013年11月12日停工留薪期满后，王国生没有回到工厂上班，也没有按规定办理病假手续。2014年5月，工厂给王国生提供了门卫的工作岗位，但王国生以治疗没有结束、不能胜任该岗位为由拒绝上班。

2015年9月22日，工厂再次向王国生送达了《工作安排通知书》，向其提供办公室保卫科保卫员（总厂区）、办公室保卫科保卫员（铸造厂区）、宿舍管理员和浴池管理员等四个工作岗位供其选择，并要求其于2015年9月26日到工厂处报到。

2015年9月23日，王国生书面回复工厂不能胜任工厂提供的4个岗位，要求工厂另行安排其他岗位，但并未提供医院的证明材料。9月26日，王国生没有到工厂处报到。2015年10月15日，工厂以王国生不选择岗位、不按照规定时间到岗上班，连续旷工19日为由，依据《劳动合同法》和工厂《员工管理制度》，解除了与王国生的劳动合同。

2015年10月18日，王国生向劳动仲裁委员会提出仲裁。

【王国生请求】

王国生要求工厂下发的解除劳动合同通知无效，确认与工厂的劳动关系，工厂按月支付伤残津贴。

【处理结果】

驳回王国生的仲裁请求。

职工因工致残被鉴定为6级伤残，用人单位与其解除劳动合同是否违法？

【案件评析】

劳动合同的法定解除需符合《劳动法》、《劳动合同法》的相关规定。《劳动法》第二十五条、《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。

对于工伤职工享有的保留劳动关系的待遇，《工伤保险条例》第三十五条、第三十六条、第三十七条规定有明确规定。职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系。

本案中，工厂前后2次累计提供5个工作岗位给王国生，王国生均称不能胜任，且王国生不假缺岗、连续旷工，在这种情况下，工厂是否必须保留与王国生的劳动关系，有两种截然相反的观点。

第一种观点认为，基于对劳动者权益的保护，经鉴定为陆级伤残的王国生，享受法定的工伤保险待遇。除非王国生本人提出解除劳动合同，否则工厂不得与其解除劳动合同。

第二种观点认为,为促进工伤预防和职业康复，经鉴定为陆级伤残的王国生，应由工厂安排适当工作，只有在工厂难以安排王国生工作时，才发给王国生伤残津贴。在工厂已经多次为王国生提供工作岗位的情况下，王国生仍以不能胜任为由拒不到岗、无假旷工，属于严重违反工厂处的规章制度。工厂可以依法与其解除劳动合同。

成都市劳动人事争议仲裁院支持第二种观点。

“难以安排工作”不同于“不能胜任工作”，前者强调的是用人单位因企业生产经营特点、工作岗位性质而在安排工作时难以提供就职岗位；后者强调的是劳动者因身体条件、个人原因无法完成用人单位的生产劳动任务，在劳动部《关于<劳动法>若干条文的说明》中对“不能胜任工作”表述为：“不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种，同岗位人员的工作量。”

因此，王国生需要经医疗机构出具相关医学证明，或者经本人到岗工作实践证明，确实不能胜任工作，才可以要求工厂更换工作岗位或者发放伤残津贴。仅仅是口头称身体不适，不能胜任工作，是缺少法理依据的。