用人单位以“末位淘汰”为由解除劳动合同属于违法解除

——蒋某与某公司劳动合同纠纷案

基本案情

2022 年1 月1 日，某公司与蒋某签订为期三年的劳动合同，蒋某从事土建工程师主管工作。2024年 2月5日，某公司向蒋某发送绩效考核结果通知书，蒋某2023年7月至2023年12月的绩效考核评级为D。同日，某公司再次向蒋某发送绩效考核结果通知书，蒋某2024年1月的绩效考核评级仍为 D。2024年 2月8日，某公司通知蒋某解除劳动合同，理由为连续两次绩效考核结果为D。蒋某不认可考核结果。

后蒋某申请仲裁，请求某公司支付违法解除劳动合同赔偿金，仲裁裁决支持蒋某的仲裁请求。某公司不服提起诉讼。

裁判结果

《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，某公司同一天向蒋某发出2023年7月至12月、2024年1月连续两次考核为D的通知，但对考核结果未作出合理解释，即使蒋某考核结果为D也不等同于其不能胜任工作，且某公司亦未举证证明对蒋某进行了培训或者调整工作岗位的前置程序。据此，某公司解除与蒋某的劳动合同属于违法解除。法院判令某公司支付蒋某违法解除劳动合同赔偿金。

典型意义

劳动者不能胜任所从事的工作，用人单位可以对劳动者进行培训或调岗，劳动者仍不能胜任工作，用人单位可以解除劳动合同。劳动者考核处于“末位”，不能等同于不能胜任工作，用人单位需要举证证明不能胜任工作的事实。此外，还需要履行对劳动者进行培训或调岗的前置程序，劳动者仍不能胜任工作的，用人单位才可以依法解除劳动合同。本案的典型意义在于，明确了用人单位以劳动者不能胜任工作为由解除劳动合同的举证责任承担和前置程序，有利于引导用人单位依法规范用工，保障劳动者的合法权益。

多次提出解除劳动合同的效力认定应遵循“时间优先”原则

——杨某与某公司劳动合同纠纷案

基本案情

2021年10月14日，杨某入职某幼儿园担任园长，某幼儿园未为杨某缴纳社会保险。因某幼儿园连续四个月未为杨某发放工资，杨某于2023年12月30日向某幼儿园法定代表人李某发送微信称，2024年1月2日结算工资并提交离职申请。1月2日，杨某和李某核对了欠发工资，杨某实际工作至2024年1月8日。杨某称2024年1月8日李某的母亲将其辞退。

后杨某申请仲裁，请求某幼儿园支付拖欠工资、违法解除劳动合同赔偿金等。仲裁裁决认为双方劳动关系尚未解除，支持了拖欠工资，未支持违法解除劳动合同赔偿金。双方对仲裁裁决均未提起诉讼。杨某于2024年6月20日向某幼儿园邮寄送达《解除劳动合同通知书》，解除劳动关系的理由为未缴纳社会保险费、拖欠工资。杨某再次申请仲裁，请求某幼儿园支付经济补偿。仲裁委员会以重复申请仲裁为由不予受理，杨某不服，提起诉讼。

裁判结果

本案双方当事人争议的焦点为，某幼儿园与杨某之间劳动合同解除效力及法律后果。分析如下：一、关于案涉劳动合同解除时间和解除提出者。本案共涉及三次解除行为，第一次解除行为是杨某于2023年12月30日通过微信向某幼儿园法定代表人李某表达了清晰明确的离职意思表示，该意思表示到达李某，能够认定系杨某于2023年12月30日提出解除劳动合同申请。因杨某在上述微信中未明确离职时间，杨某实际工作至2024年1月8日，双方劳动合同应于2024年1月8日解除。第二次解除行为是杨某主张李某的母亲于2024年1月8日将其辞退，杨某提交的证据不能证明其主张，且李某的母亲亦无权代表某幼儿园辞退杨某。第三次解除行为是杨某于2024年6月20日向某幼儿园邮寄送达《解除劳动合同通知书》，如前所述，双方劳动合同已于2024年1月8日解除，按照解除劳动合同的认定应遵循“时间优先”原则，应以首次发生法律效力的解除行为为准，双方的劳动合同于2024年1月8日解除。二、关于解除理由、依据及法律后果。杨某在向某幼儿园提出解除劳动合同时，多次表达了某幼儿园拖欠工资、未缴纳社会保险费等，能够认定杨某提出的解除劳动合同理由为某幼儿园欠付工资、未缴纳社会保险费。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二、三项及第四十六条第一项规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。法院判令某幼儿园支付杨某经济补偿。

典型意义

劳动合同解除权在法律性质上属于形成权，即权利人根据单方意思表示即可形成劳动合同解除的法律效果，解除劳动合同的意思表示必须到达相对人，不必征得相对人同意。实践中，由于用人单位或者劳动者不了解相关法律规定或者对法律的误读，双方均行使解除权、一方多次行使解除权、解除与终止并存等情形较为常见，而提出解除劳动合同的主体、理由不同，往往会导致截然不同的法律后果，这类纠纷双方争议较大且矛盾不易调和，准确认定解除劳动合同的效力尤为重要。解除时间是确定解除劳动合同效力的首要因素，只有确定解除时间，才能固定解除理由，进而审查解除的事实和法律依据，最终确定用人单位是否应当支付经济补偿或者赔偿金。本案的典型意义在于，明确了在劳企双方均行使解除权、一方多次行使解除权或者解除与终止并存的情况下，认定解除劳动合同的效力应遵循“时间优先”原则，对劳企双方正确行使劳动合同解除权具有一定的参考价值。

用人单位不能通过订立劳务合同规避劳动关系

——某公司与王某劳动合同纠纷案

基本案情

2023年9月20日，某公司与王某签订《劳务合同》，合同约定某公司雇佣王某提供劳动服务，期限6个月，王某从事巧克力生产工作，需遵守公司制定的工作规范和各项规章制度，服从公司统一安排，尽职尽责做好工作。王某的劳务报酬为每月 2500元，王某在正常出勤并付出正常劳务后，有权获得相应劳务报酬。公司支付给王某的劳务报酬已包含各种社会保险费用，不再额外支付其他开支，王某社会保险由其自行缴纳。上述合同签订后，王某入职某公司从事巧克力生产工作，王某通过钉钉打卡考勤，某公司自 2023年10月起按月有规律地为王某发放工资。2024年 1月 15日，王某发生交通事故后未再出勤。

后王某申请仲裁，请求确认其与某公司存在劳动关系。仲裁裁决王某与某公司存在劳动关系。某公司不服该仲裁裁决，提起诉讼。

裁判结果

本案双方当事人争议的焦点为，王某与某公司之间是否存在劳动关系。劳动关系适格主体以“提供劳务”为名订立劳务合同，但合同约定的双方权利义务内容、实际履行情况等符合劳动关系从属性标准，应当认定双方存在劳动关系。本案中，某公司与王某签订的合同名称虽为《劳务合同》，但该合同约定王某需遵守某公司的规章制度、服从公司管理、某公司按月支付劳动报酬，双方具备劳动关系人身、经济、组织从属性的核心特征，应当认定双方之间存在劳动关系。某公司主张王某系临时雇佣，双方不存在建立劳动关系的合意，无事实和法律依据，不予支持。法院判决王某与某公司自2023年 9月 20日至 2024年 7月 19日存在劳动关系。

典型意义

随着市场经济的发展，劳动密集型企业出于降低成本、提高效益等因素的考虑，利用优势地位，通过与劳动者签订劳务合同、临时雇佣合同、合作协议等形式，规避订立劳动合同的法定义务，以降低用工成本，转嫁用工风险。双方产生争议或者劳动者发生工伤后，劳动者往往通过申请仲裁、提起诉讼要求确认劳动关系。劳动法律基于劳动者与用人单位双方地位不平等的考量，注重对弱势群体的劳动基准保护，在确认劳动关系、最低工资、社会保险、解除劳动合同限制等方面，要求用人单位遵守法律强制性规定，不能通过合同约定或者规章制度规定等方式减免用人单位的法定义务，否则法律将会作出否定性评价。本案的典型意义在于，在判断用人单位与劳动者之间是否存在劳动关系时，不能拘泥于双方签订的合同名称，要对合同内容和实际履行情况进行实质性审查，纠正用人单位通过签订劳务合同等形式规避法定义务的违法用工行为，切实维护劳动者的合法权益。

用人单位单方延长试用期的行为违法

——赵某与某公司劳动合同纠纷案

基本案情

2022年12月2日，某公司与赵某签订为期5年的劳动合同，试用期自2022年12 月2日起至2023年3月1日共3个月，试用期月工资4800元，转正后月工资6000元。2023年3月2日，赵某参加某公司转正考试未通过。某公司未给赵某转正，仍按照试用期工资标准发放工资。2023年9月15 日，某公司与赵某解除劳动合同。

后赵某申请仲裁，要求某公司支付违法延长试用期工资差额及赔偿金。仲裁裁决某公司支付赵某试用期工资差额。某公司、赵某均不服，提起诉讼。

裁判结果

根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第一款规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与劳动者只能约定一次试用期。根据上述法律规定，试用期的期限和次数受到法律严格的限制和保障，用人单位应当与劳动者在劳动合同中约定符合法律要求的试用期，且只能约定一次试用期。本案中，某公司与赵某约定的试用期为3个月，某公司单方决定将赵某的试用期延长，属于二次约定试用期，违反法律禁止性规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十三条规定，违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。法院判决某公司补足赵某违法延长试用期的工资差额并支付赔偿金。

典型意义

试用期是用人单位与劳动者在劳动合同中约定的相互考察期，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同且无需支付经济补偿。试用期对劳企双方意义重大。为避免用人单位利用优势地位随意约定试用期和二次约定试用期，劳动合同法根据劳动合同期限长短对试用期期限、次数作出了严格限制。用人单位单方延长试用期，属于二次约定试用期，违反法律禁止性规定，应当以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。本案的典型意义在于，人民法院通过严格适用试用期的法律规定，纠正用人单位随意延长试用期的行为，维护劳动者的合法权益。

“快递小哥”确认劳动关系的审查认定规则

——王某与某公司劳动合同纠纷案

基本案情

王某在某公司从事快运工作，运输车辆由其自己提供，王某在某公司安排的片区进行收件和派件，某公司通过计件方式向王某发放报酬。自2023年3月起，某公司的管理人员在微信工作群中下发通知，包括规定上班时间，要求实时签收，发生客户催件罚款30元，从4月8日开始考核实派实签等。自2023年4月15日起，某公司按月向其发放报酬。2023年6月14日，王某将货物从平台提运至运输车辆时，跌落受伤。

后王某申请仲裁，请求确认双方自2023年3月起存在劳动关系。仲裁裁决驳回王某的仲裁请求。王某不服，提起诉讼。

裁判结果

劳动关系的本质特征是人身和经济上的从属性。本案中，王某虽自备交通工具，但其在公司安排的片区从事快运工作，接受某公司的管理和考核，某公司规定其上班时间，向其安排工作任务，工作完成不到位接受处罚，且王某从事的快运工作是某公司业务的组成部分，某公司按照王某提供劳动的数量即收件派件数量计算报酬并按月有规律发放。因此，王某和某公司之间存在人身和经济上的从属性，双方之间存在劳动关系。自2023年4月开始某公司按月向王某支付报酬，结合某公司工商变更登记情况以及本月支付上月工资的惯例，法院判决确认双方自2023年3月起存在劳动关系。

典型意义

我国现行法律未对劳动关系的含义作出明确界定，目前确认劳动关系的主要依据是原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部〔2005〕12号）。劳动关系的本质特征是人身从属性和经济从属性。人身从属性主要是指用人单位对劳动者的指挥、控制和支配。经济从属性主要是指劳动者对用人单位经济上的依赖。对于：“快递小哥”而言，从属性可从如下几个方面来判断。关于人身从属性。（1）个人是否受单位规章制度的约束；（2）个人的工作时间、线路、内容、方式等是否由单位安排，能否自主决定；（3）单位是否对个人进行考核和奖惩；（4）个人是否接受单位的考勤管理。关于经济从属性。（1）个人的工资报酬是否相对稳定，按件计酬或者按天计酬均可；（2）个人的工作内容是否是单位业务的组成部分，个人是否对外以单位名义从事相关工作；（3）个人收入是否主要或者全部来源于单位。本案的典型意义在于从人身从属性和经济从属性两方面，对劳动关系进行实质判断，对快递行业从业者确认劳动关系具有参考价值，有利于保障劳动者的合法权益。

需要说明的是，鉴于互联网平台用工、新就业形态用工等形式的复杂性、多样性和灵活性，能否确认劳动关系，因案而异，需要根据劳动关系的人身和经济从属性作出符合个案情况的具体判断，不能一概而论。